Pour Héraclite, un philosophe présocratique né en Grèce au VIè sièce avant JC, “Le conflit constant des contraires est défini comme le père de toutes choses”.
Le perspective d’un différend commercial est le risque inévitable des affaires. Celui-ci reçoit généralement une connotation négative. En lui-même, un différend n’est pourtant ni mauvais ni bon. Il peut d’ailleurs indiquer la nécessité d’une évolution et peut même être une source d’opportunité, et mener à une nouvelle situation d’équilibre, meilleure pour les parties.
Si le conflit reçoit cette connotation généralement négative, c’est en raison de l’ampleur des coûts financiers et émotionnels qu’il implique trop souvent, lorsque les parties peinent à le régler. Ces côuts sont généralement plus à voir comme le symptôme d’une mauvaise gestion du conflit que comme causés par les qualités intrinsèques de celui-ci. En définitive, ce qui est négatif c’est un conflit qui est mal géré. Car c’est dans ses conditions qu’il dégénère, sort du contrôle raisonnable de l’entreprise et produit autant plus de dégâts collatéraux que l’enjeu est important pour celle-ci.
- Prévention et gestion d’un conflit
Une bonne gestion de conflit commence d’abord par une attention raisonnable à tenter de le prévenir. A cet effet, il est recommandé d’adopter une politique commerciale et contractuelle conforme aux ambitions et aux capacités de l’entreprise.
Voici donc une “check-list” dont le respect permet de réduire le risque de voir dégénérer un litige.
Un entreprise doit agir de façon prudente et diligente, à tous les stades
- Lors de la conclusion d’un contrat:
- par la recherche d’un équilibre des obligations réciproques et de l’évaluation de la probabilité que chacune des parties exécute convenablement ses prestations compte des factures intrinsèques et extrinsèques.
- par la détermination des domaines pour lesquelles une protection particulière est nécessaire et dans la négociation de garanties adaptées et efficaces, si nécessaire (dans le même temps, dans certains cas, il n’est pas nécessairement sain de tout prévoir dans la mesure où cela pourrait figer le contrat et empêcher les parties de trouver une issue favorable).
- par la recheche des assurances adéquates, qu’il s’agisse de la responsabilité civile (extracontractuelle et, quand c’est possible, contractuelle, en défendant, et quand c’est possible en défendant), ainsi qu’une assurance protection juridique.
- Dans l’exécution d’un contrat :par une attention particulière :
- à tenir l’évaluation juridique de tout changement de circonstance, et l’examen de l’opportunité d’adapter sa stratégie commerciale;
- à respecter les formalités des contrats (par exemple, si la modification d’un contrat requiert une signature d’un addendum par les représentants légaux des parties, il y a lieu de respecter cette formalité);
- à réagir à temps et de façon adaptée en cas d’inexécution et de risque réel d’inexécution., eu égard notamment aux mécanismes contractuels de réglement des différents.
- A tout moment:
- avoir une politique compliance et formation adaptée, au sein de l’entreprise, documentée à l’attention du staff ;
- organiser et maintenir des archives consultables pendant plusieurs années, documentant les phases clefs de la formation et de l’exécution du contrat, car ceci aura, en cas de litige, un intérêt pratique réel dans la possibilité pour l’entreprise de prouver ce qu’elle prétend;
- avoir à l’esprit les éléments mentionnés plus bas, caractérisant la phase où le litige s’avèrerait insoluble (infra).
Le rôle premier d’un avocat étant de concilier les parties, interroger son conseil permettra à l’entreprise d’avoir un avis extérieur en même que de se voir rappeler des éléments juridiques importants sous-jacents à la relation commerciale en cause. Cette éclairages permettra souvent aux décideurs de parvenir spontanément à une résolution amiable du différends.
Résoudre un différend de façon amiable requiert un contrat, précisant la mesure dans laquelle l’arrangement choisi par les parties modifie voire met fin à la relation entre le partie quant à leur litige ou quant à l’ensemble de leurs obligations. Requérir le conseil d’un cabinet d’avocat est hautement recommandé à cette fin. Celui-ci pourra d’ailleurs, à cette occasion, attirer l’attention de l’entreprise sur des éléments nécessaires ou utiles à prendre en considération pour véritablement mettre fin au litige, comme par exemple sur l’opportunité de détailer les modalités d’exécution de la transaction.
2. Optimisation et gestion du contentieux
Dans le langage Le terme « contentieux » recouvre plusieurs significations :
- « Être en contentieux avec quelqu’un » peut signifier l’état de querelle, de blocage relationnel résultant de l’existence d’un différend entre deux ou plusieurs parties. Celles-ci sont en profond désaccord sur une même question et n’arrivent pas spontanément à résoudre ce différend : Les adversaires sont dans un état de tension manifeste . Chacun campe sur ses positions et n’entend pas céder à la partie adverse.
- « Aller en contentieux ou mettre au contentieux » signifie qu’un particulier ou une organisation entend porter un litige ou un conflit devant les tribunaux, généralement faute d’avoir pu le résoudre à l’amiable.
Le terme contentieux caractérise donc cette situation du conflit qui s’avère insoluble amiablement, il y a lieu d’évaluer un certain nombre d’éléments:
- la réalité de l’enjeu réel pour l’entreprise (en identifiant les motifs émotionnels),
- l’objectif pouvant être attendu du recours au tribunaux judiciaires ou arbitraux,
- les chances de succès d’une issue judiciaire,
- les coûts internes (coûts d’opportunité, …) et externes (avocats, frais de justice,etc…) de la conduite du litige,
- l’effet d’un litige quant à la capacité de négocier une solution amiable.
Pour apprécier tous ces éléments ainsi que pour assurer la représentation en justice, un avoat est interlocuteur de choix.
S’il dispose dans de nombreux cas du monopole de la plaidoirie et est rompu aux procédures judiciaires, l’avocat n’est pas le partenaire obligatoire pour toutes les démarches à effectuer. Il peut en effet être envisagé par une entreprise de faire participer des membres de son staff à la gestion d’un litige judiciaire voire de participer d’une certaine façon à la préparation des actes de procédure et des audiences [Lien vers participation}.
Dans la mesure du possible, E².law peut encadrer l’entreprise à cet égard si c’est souhaité par l’entreprise, ou prendre en charge la totalité de la gestion du contentieux.
