Représentations et garanties (R&W ou Rep’s and warranties)

Voici un exemple:

• Pouvoirs du vendeur
• Constitution, inscription, registres
  • constitution
  • registres et dépôts
  • insolvabilité et réorganisation
• Actions
• Immobilier
• Comptes-annuels
• Impôts et sécurité sociale
• Conventions
• Concurrence
• Questions liées au personnel
• Litiges et procédures en cours
• Propriété intellectuelle
• Questions environnementales
• Assurance
• Respect des lois
• Absence de réclamations ou de droits
• Déclarations que l’information communiquée est complète et correcte et comprend tout ce qui est important pour le candidat-acquéreur

Les garanties visent à aménager une situation d’asymétrie caractérisant la connaissance de la société cible par le vendeur d’une part et par l’acquéreur d’autre part.  En l’absence de garanties découlant du droit commun des obligation, sans ces garanties, l’acquéreur n’est pas suffisamment protégé.

Ces garanties sont généralement formulées dans une annexes la convention de cession d’actions.

Ces garanties ne valent généralement qu’à la date de la signature de la convention, et, le cas échéant, à la date du closing (la convention prévoir généralement que la vendeur les réitère lors du closing, en cas de transfert différé de la propriété des actions).

Elle ne valent pas pour le futur.

Ces garanties sont généralement liées aux clauses d’indemnisation.

Ces dernières prévoient généralement que la responsabilité du vendeur découlant d’une violation des des clauses est limitée à un certain montant.

La violation des garanties fondamentales est généralement exclue des clauses limitatives de responsabilité.

Il convient d’adapter ces garanties à l’activité de la société-cible.

Ces garanties vont changer selon plusieurs critères:

• la nature et l’ampleur de l’activité
• l’identité des parties
• la force de négociation des parties
• la nature du business
• la connaissance que l’acquéreur aura de la société  ou du secteur d’activité.

L’acquéreur voudra généralement que les garanties soient les plus larges possibles.  Le vendeur, lui, souhaiterait qu’elles soient aussi limitées que possible.

L’acquéreur souhaite :

• une clause très générale (“catch all clause”) par laquelle le vendeur confirmerait que àtoutes les garanties pertinentes ont été données (qu’ils sont justes, complètes et n’induisent pas en erreur);
• la garantie que les éléments pertinents soient documents consultables et identifiables par des conseillers , à première lecture ;

Le vendeur souhaite éviter de mentionner que les garanties sont complètes.  D’une certaine façon à juste titre, dans la mesure où ces garanties sont données en fonction de ce que l’acquéreur aura jugé opportun de réclamer dans le cadre du due diligence.

A ce propos, ce qui est jugé comme acceptable variera en fonction de l’expérience respective des parties.