La question de la durée de la convention de confidentialité n’est pas aisée.
La partie divulgatrice va généralement souhaiter que la confidentialité des informations transmises soient assurée de façon perpétuelle. Le problème est qu’une obligation perpétuelle est contraire aux principes du droit des obligations et du droit des biens. En outre, certains auteurs relèvent qu’une telle option serait également problématique au regard de certaines libertés fondamentales garanties par la convention européenne des droits de l’homme.
Pour autant, il n’est pas suffisant de prévoir que l’obligation de confidentialité s’applique pour une durée indéterminée, car dans un tel cas, chacune des parties peut le résilier moyennant un préavis raisonnable (la durée de ce préavis peut-être même être définie dans la convention).
Pour contourner cette difficulté, les conventions de confidentialité sont généralement conclues pour une durée déterminée. La partie divulgatrice cherchera alors à ce que cette durée soit la plus longue possible (par exemple 10 ans). Toutefois, cette solution ne sera pas idéale pour la partie divulgatrice car celle-ci souhaitera le cas échéant étendre la période de protection au-delà de cette durée.
La solution pourrait alors consister en partie à prévoir qu’à défaut de résiliation à l’échéance de la durée initiale de protection, l’obligation de confidentialité soit étendue pour une nouvelle période définie dans le contrat ; mais le fait que l’autre partie dispose du droit de s’opposer à cette prolongation rend l’utilité de cette clause aléatoire. Toutefois, après une longue durée, la transmission d’informations confidentielles peut impliquer, même après l’expiration de la période de protection, la violation d’une obligation de restitution des informations.
On peut se demander si la durée ne peut être à terme variable et valoir par exemple aussi longtemps que l’information concernée n’est pas « tombée dans le domaine public ». Nous suivont ici V. VanBrabant, qui reprend un élément de la définition du secret d’affaires tel que visé dans le code de droit économique, comme ce qui n’est pas « généralement connue des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’information en question, ou ne leur est pas aisément accessible » (voy. art. I.17/1, 1°, a, CDE). Voir v Vanbrabant, B., « Chapitre 4 – Taire, exploiter, trouver : le secret d’affaires saisi par le contrat » in Campolini, Ph. et al. (dir.), Secrets d’affaires, 1e édition, Bruxelles, Larcier, 2020, p. 154 et s.
Cette solution qui a été admise notamment par la cour d’appel de Gand dans un arrêt du 22 mai 2017 ne fait à notre connaissance pas l’unanimité en Belgique. Vanbrabant relate que, en faveur d’une réponse affirmative la validité de cette solution, on soulignera le caractère peu astreignant d’une telle obligation, qui ne requiert du débiteur aucune prestation positive. A l’inverse, ceux qui soutiennent que cette solution n’est pas valable invoque qu’elle aboutirait à mettre en place une forme de servitude perpétuelle et donc non valable.
